2012年6月，山东金乡县城的被告人王某个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由李某（另案处理）在金乡县马庙乡做下线协助赖远长接受投注，期间李某为王某代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，王某非法获利3.97万元。案发后，被告人非法获利3.97万元已退清。 
      王某的行为后被公安机关侦破，并由检察机关向县人民法院起诉。

裁判
      县人民法院经审理认为，被告人王某非法销售六合彩，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。王某能自愿认罪，积极退清非法所得，依法可以从轻处罚。王某具有坦白、认罪、悔罪的从轻处罚情节。
      县法院判决：一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；二、被告人王某所退非法所得3.97万元予以没收，上缴国库。
      一审宣判后，县人民检察院对法院认定的犯罪数额有异议，提出抗诉。
      王某上诉，提出其行为只构成赌博罪而不构成非法经营罪。
      济宁市中级人民法院二审认为，上诉人王某以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。原判定罪有误，应予纠正。济宁市中级人民法院判决：上诉人王某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。

王某二审辩护律师评析
      本案的争议焦点是：赖远长利用香港六合彩的中奖号码接受投注的行为是构成非法经营罪还是赌博罪。
      2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”发行、销售彩票属于赌博性质，但这种形式又不同于一般的赌博，而有其自身的特殊性。在我国，彩票发行涉及面广，数额巨大，动辄以亿元计算，国家将其从传统意义上的赌博中分离出来，纳入专营的范围，使其性质从非法的赌博转变为合法的经营，国家保护的社会关系的重点也从社会管理秩序转变为市场经济秩序。如果按照赌博罪追究“六合彩”之类的犯罪，判处刑罚的最高刑只有三年有期徒刑，这与非法发行、销售彩票行为的巨大社会危害性相比，存在明显的量刑失衡。
      二审法院认定王某的行为构成赌博罪，主要理由是：
      第一，从犯罪的客观方面看，王某并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。在我国，从事六合彩的违法行为主要有两种：一是在国内代销香港发行的“六合彩”的行为，特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人，在国内销售香港赛马会的“六合彩”彩票，接受国内人员的投注，投注的资金流入香港“六合彩”机构，最后由香港赛马会进行开奖后的奖金兑付。此类“六合彩”活动，实际上是香港合法的彩票在境内进行销售。我国合法发行和销售的彩票只有福彩和体彩，因此，上述在境内销售香港六合彩的行为，符合《解释》有关“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的规定，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。二是利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为，即本案中王某所实施的行为方式，形式是庄家利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率，不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，在国内通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。
      第二，从犯罪的客体上看，王某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案王某的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。
      第三，从犯罪的社会危害性上看，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因后者存在以“彩票”形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而前者由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，社会危害性比较而言更小，因此，对的王某行为应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。

刑事判决书

      （2011）城法刑初字第88号
      公诉机关：清远市清城区人民检察院
      被告人：农**，男，1975年3月6日出生，身份证号：**********，汉族，文化程度初中，农民，户籍地址：广西壮族自治区**************。因本案于2010年10月17日被拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
      辩护人陈承震，广东大观律师事务所律师。
清远市清城区人民检察院以清城检刑诉（2011）71号起诉书指控被告人农**犯赌博罪，于2011年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月14日公开开庭进行了审理，清远市清城区仍民检察院指派检察员曾志权出庭支持公诉，被告人农**及其辩护人陈承震到庭参加了诉讼，现已审理终结。
      公诉机关指控：为了谋取非法利益，从2010年10月12日开始，在清远市小市广清大道旁三鸟批发市场内的空地，被告人农**利用麻将桌供他人以扑克牌赌“三公”形式进行赌博，被告人农**安排谭某健负责发牌并从中抽头渔利。直到2010年10月16日公安机关查处止，共赌博四天，先后组织了麦某艺、欧某新等十多人参与赌博，抽头渔利达人民币5200元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以赌博罪追究其刑事责任。
      经审理查明，为了谋取非法利益，从2010年10月12日开始，在清远市小市广清大道旁三鸟批发市场内的空地，被告人农**利用麻将桌供他人以扑克牌赌“三公”形式进行赌博，被告人农**安排谭某健负责发牌并从中抽头渔利。直到2010年10月16日公安机关查处止，共赌博四天，先后组织了麦某艺、欧某新等十多人参与赌博，抽头渔利达人民币5200元。
      上述事实，被告人在开庭审理过程中也无异议，并有如下由公诉机关提供，并经法庭举证、质证的证据证实：
1、被告人农**的供述，证实被告人组织麦某艺、欧某新等十多人参与赌博，抽头渔利的事实。
2、证人谭某健、欧某新等十多人参与赌博，抽头渔利达人民币5200元的事实。
3、抓获经过，证实被告人因组织他人赌博被公安机关抓获的经过。
4、现场勘查笔录，证实公安机关对现场的勘查情况。
5、辩认笔录，证实参财人员辩认出被告人就是组织他人赌博的人员。
6、扣押物品清单，证实公安机关在赌博现场扣押到的赌具、赌资等。
7、户籍证明材料，证实被告人是完全刑事责任能力人。
8、刑事技术照片，证实被告人辩认赌博现场的情况。
      辩护人辩称，被告人是初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对被告人酌情从轻处罚，请求对被告人适用缓刑。
      本院认为，被告人农**无视国家法律，以营利为目的聚众赌博，抽头渔利达五千多元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。清远市清城区人民法院指控被告人犯赌博罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对于辩护人提出，被告人是初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对被告人酌情从轻处罚，经查属实，本院予以采纳，鉴于被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。公诉机关提出建议对被告人处六个月至一年六个月有期徒刑的量刑建议，符合法律规定以及本案案情，本院予以采观众。鉴于被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，放被告人于社会上改造确实不致再危害社会，对被告人可以适用缓刑。对于辩护人提出请求对被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条和一款、第七十二条之规定，判决如下：
      被告人农**犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金在判决生效一个月内交纳）。
      缓刑考验期限，从判决确实之日起计算。
      如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。