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如何认定贪污罪中的“利用职务上的便利”
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如何认定贪污罪中的“利用职务上的便利”
时间:2014-1-6

      姚某系静海县某邮政储蓄所的营业员,在客户李某取款时候见存折中夹有一张写有6位数字的纸条,推测是李某的存折密码,便将该组数字默默记在心头。之后,姚某用一本作废的存折,按照李某的取款凭证条,添上李某的名字和金额,用默记的数字作为密码,通过储蓄所的计算机系统查询后发现李某的帐户上有15万余元。姚某将伪造的存折给其男友朱某,告知其实情后授意朱某将上述存款在另外一个网点全部取出。

审理
  在本案的审理过程中,合议庭对于姚、朱二人的行为究竟该如何定性有两种不同意见。第一种意见认为,姚某身为国有企业的工作人员,利用职务之便,采用窃取的手段非法占有公共财物,其行为已触犯刑法第383条之规定,构成贪污罪。朱某虽然不具有国家工作人员的身份,但其与具有国家工作人员身份的姚某勾结,利用姚某的职务便利,共同窃取公共财物,应当以贪污罪的共犯论处。
  第二种意见认为,虽然姚某具有国家工作人员的身份,且实施了非法占有公共财物的行为,但姚某的窃取行为并没有利用职务上的便利,而仅仅是利用与职务无关的“工作便利”,不属于贪污罪中的“利用职务上的便利”,不构成贪污罪。姚、朱二人以不法所有为目的,相互勾结,通过非法获取他人密码、伪造存折的方式,窃取他人财物,其行为已触犯刑法第264条之规定,构成盗窃罪。
  合议庭最终采纳了第二种意见。


律师评议
      本案的关键点在于姚某的行为是属于“利用职务上的便利”还是“利用工作上的便利”?

 

代理词

      贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是国家工作人员,其客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。盗窃罪,是指以不法所有为目的,使用平和的方式,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三人占有的行为。行为人利用窃取方式非法占有公共财物,既可能构成贪污罪,也可能构成盗窃罪,区别的关键就在于:行为人是否具有国家工作员的身份,是否利用了职务上的便利。
      利用职务上的便利,是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其支配公共财物的职务活动;管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某单位等方便条件(工作便利)非法占有公共财物的,不成立贪污罪。
      本案中,姚某作为邮政储蓄所的营业员,因工作关系而偶然获悉客户的密码,并伪造存折,进而非法占有他人财物。应当说,姚某最终能够得以窃取财物的关键是因为获悉了客户的密码,而这并不是利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件,而属于利用与职务无关的“工作便利”。至于姚某伪造存折的行为,就更不属于“利用职务上的便利”。此外,15万元能否全部作为公共财物予以认定,仍然有待商榷。从现行生效的民事判决来看,因客户泄露密码而致使存款丢失的,银行通常并不承担全部责任。因此,本案中的15万元不能全部认定为公共财物,其中至少有一部分属于个人(储户)财产,不属于贪污罪的犯罪对象。
      综上所述,姚某作为邮政储蓄所的营业员,依法履行工作职责,应当以国家工作人员论。然而,一方面,姚某只是因“工作便利”获悉客户的密码,进而窃取他人财物,并没有利用职务上的便利窃取公共财物;另一方面,15万元中至少有一部分不属于贪污罪的犯罪对象,因此,姚某不构成贪污罪。朱某也就不能以贪污罪的共犯论处。但是,姚某、朱某二人以不法所有为目的,相互勾结,通过非法获取他人密码、伪造存折的方式,窃取他人财物,其行为已触犯刑法第264条之规定,应当构成盗窃罪。